대법원은 이날, "항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다"는 군형법 92조의6의 해석을 지나치게 축소하여 ‘군인간 영외에서 자발적인 합의에 의해 항문성교, 구강성교를 한 때 항문성교 기타 추행죄에 해당하지 않는다’라고 판시해 논란이 점점 커지고 있다.

이하 성명서 전문.

--- 성 명 서 ---

지난 4월 21일 대법원이 군형법 92조의6의 해석을 지나치게 축소하여 ‘군인간 영외에서 자발적인 합의에 의해 항문성교, 구강성교를 한 때 항문성교 기타 추행죄에 해당하지 않는다’라고 판시한 것은 군의 건전한 기강과 성적 도덕의 문란, 그리고 군인들을 AIDS, 성병, 간염 등 보건적 위해에 노출시키는 매우 위험스러운 접근이다. 또한, 대륙간 탄도미사실, 초음속미사일과 핵무장으로 긴장을 고조시키는 분단 대치 상황에서, 대법원 판결은 군의 기강을 저해하며, 보건적 위해성이 큰 변태적 성적 행위에 기존 법리를 파기하면서까지 면죄부를 준 것이기에, 매우 개탄스럽다. 

먼저, 대법원 판례는 일반인에 대해 기본권 제한의 정도가 큰 군인·군무원의 범죄에 적용되는 군형법 제92조의6이 명확히 다른 군인에 대해 항문성교 기타 추행을 한 것을 범죄로 규정하고 있다. 그럼에도, 다수의견은 구체적 타당성 높이고 사생활 비밀과 자유를 과도히 제한한다면서 법의 해석론을 근거로 ‘영외 사적 공간에서의 자발적 항문성교, 구강성교는 법 적용 영역에서 제외해야 한다’라고 한다. 법 문언의 의미가 명확하고, 폭행이나 협박으로 추행한 경우 강제추행죄(제92조의3), 미수(제92조의5)의 규정 취지에 따르면 항문성교 기타 추행죄(제92조의6)는 자발적 의사 유무를 불문하고 영내외를 불문하고 군인간 항문성교 기타 추행에 해당하는 행위에 적용되는 것이며, 이는 이 규정의 입법사와 축척된 판례들을 통해서도 명확히 알 수 있다. 대법원은 군인이 영외에서 다른 군인에 대해 폭행으로 추행한 경우에는, 군형법상 강제추행죄(제92조의3)를 적용하지 않을 것인가?

다음으로, 항문성교가 군의 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 법익에 대한 직접적 구체적 침해를 야기하지 않는 경우라면, 즉 침해범 해석을 통해, 전체 법질서에 비추어 형사처벌하지 않겠다는 것은 사회적 법익, 국가적 법익에 관한 다른 죄의 해석과 균형이 맞지 않는다. 사실관계에서 보여주는 바 채팅 앱으로 만나 영외에서 군인간 항문성교, 구강성교와 같은 성행위를 하며 복수의 군인·군무원 파트너와 성관계를 하는 것은 사적 생활 공간이라고 하더라도 불건전하고 부도덕한 행위로 인한 군 공동사회의 건전한 생활과 군기에 침해가 발생하게 된다. 만일 보호법익에 대한 직접적 구체적 침해가 없다 하더라도 현저한 위해(위험)가 있는 경우라면 위험범으로 형사처벌이 가능하다는 것을 이미 판시(범인도피죄의 위험범성을 인정한 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등)한 바 있는 대법원이 군형법상 항문성교 기타 추행죄에 관해서 갑작스레 침해범 해석을 하는 것은 엄중한 국방 상황을 도외시한 것이다. 미 연방대법원이 2003년 민간인들간 항문성교 처벌규정을 위헌 판결(Texas v. Lawrence)한 다음 해 군인간 영외 합의에 의한 항문성교, 구강성교에 대한 고등군사법원의 유죄판결을 유지한 점(U.S. v. Marcum, 상고 기각)은 군대내의 계급 체계와 군율의 특수성을 존중하여 기본권 제한을 수용한 것이었음을 주목해야 한다. 

나아가, 군형법상 항문성교 기타 추행죄가 ‘객관적으로 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위’라는 판시(대법원 2008도2222판결, 2021도3980판결 등)는 헌법재판소에서도 군형법의 제정 이래 60년간 유지되어 온 항문성교 기타 추행죄의 합헌 결정에도 반복되어 인용되어 오던 판시이다. 그런데, 대법원은 이 전원합의체 판결을 통해 군인간 현재도 행해지고 있으며 더욱 확산될 ‘채팅 앱을 통한 영외 항문성교’에 대한 도덕적 평가를 하지 않겠다는 점을 명확히 한 것에 대해 심각한 우려를 표명한다. 군은 군인 군무원에 대해 성도덕 고양을 위한 교육과 캠페인이 필요한데, 이러한 기존 판시의 파기는 이러한 교육과 캠페인도 불가능하게 할 것이다. 항문성교는 HIV감염, 성병 감염, 항문 열항, 직장염 등을 야기함은 의학적 사실이다. 동성간 항문성교 양성화, 군기강 해이, 국방력 약화에 대해서, 다수의견에 참여한 대법관들은 어떠한 책임을 질 것인가? 

대법원은 분단국가의 엄중한 상황을 심각히 받아들이고, 대다수 국민의 정서와 부합하는 올바른 판결을 내려 주길 강력히 촉구한다.

2022년 4월 28일